颇多论者持源自欧陆的国家主权论，以国家为主权的主体，并以此反对将人民（或国民）作为主权者。

（二）有利溯及的审查基准有利溯及合宪性审查的核心，在于分析何谓有利。若公民对于旧法的信赖无法被正当化，则新法应被容许溯及既往。

其中，改变溯及是指旧法已经有具体规则而新法也有规则并且修改了旧法规则的情形下，新法的溯及既往。[2]参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第28页。（4）绝对不禁止溯及既往在当前研究中，不利溯及的合宪性审查通常只被划分为绝对禁止、原则禁止与例外禁止三个层次，[88]鲜有学者提及绝对不禁止的情形。通常，关于不利溯及的合宪性审查主要围绕证明新法干预公民信赖利益的正当性展开，其审查强度与基准也随着信赖利益受干预程度的变化而变化。[29]同前注[8]，苏永钦文，第7页。

其中，前者与法不溯及既往的规范目的相契合，具有内在正当性。[17]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第182-187页。但与此同时，这也导致在包容审慎监管的内部紧张体系之下，地方实践中的规制试验主义策略呈现出单一维度的经济效率价值考量，在地方政府的发展主义导向下，规制试验的包容态度远远大于审慎精神。

另一方面，从积极维度来看，监管延迟介入也将为新经济业态提供相对宽松的培育缓冲期，并降低监管机构错误干涉可能带来的潜在成本。我国规制改革实践中，包容审慎监管逐步成为适应新经济业态与新兴产业发展的规制创新策略。当前大数据监管、信用风险规制手段的广泛应用，为市场信息与合规动机的深度挖掘提供了制度契机，使得规制回应性的有效运行不再仅停留在理论层面。相较于监管机构，市场主体作为被规制方始终掌握着先天的信息优势，而这种信息落差在急速变化的科技创新市场中更容易被无限放大。

与此同时，由于中央与地方政府纵向之间以及诸多行政监管机构横向之间往往存在价值取向差异，因此，在面对种类繁多的产业和行为时，包容审慎监管的具体规范设计也难以恰当分配包容与审慎的比重，这也可能会造成海量规范之间的价值偏差。其次，发展导向型行政法应当提供更为合理的利益分配机制，经济发展与规制改革背后涉及的多元利益调整应是现代行政法治关注的重要议题，包容审慎作为针对新兴产业的监管创新做法，在打破均衡状态、改变既有利益格局的同时，往往会损害其他传统行业及其就业人群的相关利益，因此需要综合考虑包容审慎监管涉及的多元利益调和以及效率与公平之间的价值平衡。

‘观察期内优先采取教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示、行政指导、行政约谈等柔性执法方式，完善执法‘观察期制度指引，谨慎使用行政处罚等严厉执法措施。当然，包容审慎监管下的合作规制范式也存在诸多风险，譬如合作规制可能会滋生公共利益的过度妥协，从而导致监管标准的不断降低。2.发展导向型行政法的框架缺憾与消极影响包容审慎监管的政策设计通常内嵌了产业政策的发展主义导向，中央至地方纷纷颁布的数字经济促进条例，无不强调借助包容审慎监管政策助力新经济的产业转型。在传统回应性规制的体系框架下，回应性策略基本完全取决于市场主体的合规态度与遵从行为。

（三）规制试验主义的演进逻辑面对信息科技带来的高度不确定性，新经济业态下的包容审慎监管需要结合新技术、新产业、新业态的特点，调整完善法律规范和传统监管体系，探索试验型规制等新型监管方式，为命令控制型监管体系注入创新友好、灵活包容的延展空间。包容审慎监管实践中的回应性规制理念与试验主义策略，显然远远超越了形式合法性的框架逻辑，而带有开放反思取向与实质合法性内涵。这一悖论情景也与包容审慎监管最初的制度设想南辕北辙。科技发展型国家在传统的发展型国家理论基础上，进一步将科技因素置入国家—市场结构之中，在其看来，中国新经济模式的发展深刻反映了科技发展主义（techno-developmentalism）与官僚科层结构的特殊嵌合，地方政府的运作依附于国家层面对于新经济产业的政策考核目标，相关市场监管部门也乐于依循国家政策、获取相应市场收益并散播积极层面的产业故事，这样的科层激励结构维系了国家内部中央至地方层面的社会科技想象（national sociotechnical imaginary）。

尤其在科技与环境急遽变化的新兴行业领域内，按照回应性规制的制度设计理念，在无法确定现行规范能否跟上时代步伐的情形下，监管执法者在执法金字塔体系下，首先采取提醒建议等非正式机制不仅更为适宜谨慎，也能够为经济业态创新提供更宽裕的容错空间。具体到包容审慎监管过程中，地方政府在包容层面的规制执法策略通常远高于审慎模式，包容审慎这一貌似公允持中的规制理念往往进退失据，对于经济效率的极致追求难以兼顾风险安全等审慎价值。

关键词：包容审慎监管包容审慎监管的短期改革方案是通过议事协调小组等非正式组织模式强调跨部门监管协作，尽可能防止或减少监管空白现象。

但就本土国情而言，当前并未形成一套相对成熟的发展导向型行政法框架来调和经济发展与监管之间的关系，地方政府的发展主义逻辑往往导致包容倾向远大于审慎监管的比重。在中央政策文件基础上，各地以地方政府规章或地方性法规形式出台的营商环境立法中，大多仿照国务院《优化营商环境条例》的立法模式，对包容审慎监管进行了相似或更为细化的规范设定。从一般性的规制原理切入，有助于更为精准地把握包容审慎监管的制度构造与背景差异。（一）包容审慎监管的创新理念与规制扩散从制度溯源的维度观察，2017年1月，国务院办公厅发布《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，首次提出要针对新产业新业态探索动态包容审慎监管制度。2.包容审慎监管的规制积聚难题及疏解方式针对新经济业态的不同性质特征与不同发展阶段予以差异化的立法对待，而非按照传统形式法治要求去制定适用普遍拘束力的监管规则，这种强调开放反思与实质法治的创新模式是包容审慎监管的重要特征之一。我国的规制执法实践中，承诺书模式一定程度上似乎反映了行为科学的色彩，譬如《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）指出：对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。

因此，针对新经济业态的规制采取监管沙盒等试验主义策略，能够给予规制部门和新经济企业一定的缓冲空间，在观察与过渡期内试验探索更为适配的监管工具，而不是彻底放任自流或者动辄得咎做出封杀整个行业的极端措施。不仅如此，包容审慎监管这一规制法概念自身的模糊晦涩之处，尤其是包容与审慎之间的逻辑张力也需要进一步厘清。

包容审慎监管的规制扩散其背后是科层压力与政策学习（policy learning）双重作用的结果，从消极维度观察，包容审慎监管政策在实践中存在的规范抄袭与条款重复，背后反映的是一直为人诟病的立法同质化现象。因此，行政监管部门无法封闭包容审慎监管的决策议程，需要更为依赖合作规制范式下的规制交流，有针对性地获取变动不居的市场信息并共同型塑规制政策的具体内容。

包容审慎监管中的包容一词强调了通过规制创新推动产业政策转型的发展目的，而审慎更多指代借助风险研判与监管干涉形成对发展主义的底线制约。另外需要特别强调的是，包容审慎监管下的合作规制范式旨在为监管机构提供更充分且前沿的监管信息，行政监管机构依然在规制过程中居于枢纽核心地位，这也意味着监管机构也必须不断提升自身的信息汲取与评估判断能力，通过与新经济行业之间持续有效的信息互动，来为包容审慎监管的政策设计提供连续不断可供检验与更新的方案。

回应性规制理论对于我国包容审慎监管政策的启示在于，回应性规制的执法框架引入行为科学要素往往能起到事半功倍的效果，未来在新经济业态监管与融入行为科学的回应性规制之间应当策划更为紧密的联动机制设计，尤其是基于我国监管执法资源的有限性，针对新经济业态的包容审慎监管政策需要汲取域外最新经验进一步提升规制效能。尤其在新经济业态这一崭新领域，包容审慎监管的差异化立法与个性化规制要求所引发的规制积聚现象及其负面效应将越发显著。规制试验主义作为包容审慎监管的重要构成因素，在实践过程中体现出两项鲜明的制度优势。但与此同时，包容审慎监管的创新实践也对高度确定性、形式理性化基础上的传统行政法范式带来严峻挑战。

事实上，新经济业态模式导致传统行政主管部门之间的权责关系不再明确、监管职能边界也愈发模糊，这种组织法现象并非中国独有而是各国普遍难题。相关学者已然敏锐注意到这一缺憾，薛刚凌教授认为，发展职能作为中国行政法特色，其应具有独特的目标定位、组织手段和运行机制，现行行政法体系并未满足发展职能的实践需求。

2020年5月，中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出健全对新业态的包容审慎监管制度。可以说，包容审慎监管的政策倡议投射出中国特色发展型国家的框架影响，但受限于发展导向型行政法的框架缺陷与发育不完善，包容与审慎的张弛之间也存在明显的紧张关系与失衡风险。

朱莉亚·布莱克与罗伯特·鲍德温又在此基础上引入风险评估因素，进一步提炼出基于风险的回应性规制（responsive risk-based regulation）模式，强调根据风险高低来合理分配执法资源与监管注意力，实现基于风险要素的监管回应性。就我国国情而言，地方政府基于经济绩效的追求，通常缺乏激励机制去开展风险控制导向的审慎试验，因此，应当改变传统的官僚绩效指标模式，为发展导向型行政法体系注入更多的非经济指标，尽可能实现现代行政国家体系内部的价值平衡。

1.发展型国家模式下地方政府的行为逻辑从社会科学的观察维度，改革开放之后受发展型国家模式的影响，中国的监管型国家建设自始就面临市场培育和监管任务并存的双重目标，演化迄今仍然体现出鲜明的助推发展属性，特别是地方政府的行为逻辑始终逡巡于发展与监管之间。与此同时，这种回应性除了微观层面针对相关新经济业态市场主体的合规表现以外，也要科学地测评并有效回应新经济业态的潜在风险数值，并从宏观维度有效回应中国现行规制体系框架对于新经济业态的监管实效，防止过度包容或者泛滥采取运动式治理手段这两种极端形态，对于业态风险与监管实效的及时回应，可视为包容审慎监管中审慎要素的集中体现。监管机构很难完全理解那些亟需解决的政策议题的核心本质，同时也无法确定应当提供何种相匹配的监管解决方案，过度包容的监管策略可能积重难返且引发系统性风险，过于审慎苛刻的执法政策又可能损害新业态经济的宏观前景。在中国特色发展型国家的逻辑支配下，包容审慎监管的地方实践运行，往往较难实现包容与审慎之间的价值平衡，引发了一系列的监管困境与本土难题。

其次，相较于传统监管执法模式，包容审慎监管在执法介入时机的选择上，更多通过包容期过渡期或谓观察期的期限设置来推迟监管介入的时间，这种监管延迟介入的做法，反映了不确定性背景下现代行政法治的应对策略与演变趋势。这在监管实践中直接体现为监管机构在监管执法工具的选择上更青睐警告、约谈等强制色彩更弱的执法手段，尤其是尽可能限缩行政处罚等正式执法工具的适用。

相关学者认为，行为回应性规制能够削减传统回应性规制体系的监管成本，尤其是执法金字塔基层增加行为科学干预工具，不仅有助于显著降低正式执法资源的投入，而且通过对市场环境的重新设置，能够部分过滤掉市场主体的认知偏见（cognitive biases），从而大幅削减那些合规意愿较弱的市场主体数量，使得回应性规制体系的运行更加顺畅。整体而言，包容审慎监管似乎仅仅提供了一种雏形状态的行政规制理念，其结构体系需要予以进一步丰盈充实，从而形成相对固化的规制框架结构。

制定具有普遍约束力的监管规则并予以平等执行，以体现法治的确定性，是形式法治的基本要求。《优化营商环境条例》第55条明确规定：对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准。